21 апреля в Свято-Филаретовском институте состоялся круглый стол по теме «Русская правовая традиция в прошлом, настоящем и будущем», организаторами которого были Благотворительный фонд «Жить вместе», сам Свято-Филаретовский институт и журнал «Закон». Круглый стол был приурочен к открытию выставки «Русские юристы».
Для выступлений были приглашены:
Сергей Владимирович Волков, д-р ист. наук, ректор Университета Дмитрия Пожарского
Геннадий Александрович Есаков, д-р юрид. наук, профессор, ведущий научн. сотр. сектора уголовного права и криминологии Ин-та государства и права РАН
Дмитрий Левонович Кузнецов, декан Высшей школы юриспруденции и администрирования НИУ-ВШЭ, ординарный профессор
Леонид Витальевич Головко́, д-р юрид.наук, профессор, зав. кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юрид. фак-та МГУ им. М.В.Ломоносова
Сергей Львович Чижков, ст. науч. сотр. ИФ РАН, ученый секретарь междисциплинарного центра философии права,
а также ваш покорный слуга А.Н. Верещагин.
Вел заседание: Дмитрий Сергеевич Гасак, первый проректор СФИ.
Ниже приводится мой конспект основных выступлений. Все возможные недочеты и неправильности — на моей персональной ответственности. В виде постскриптума добавлены некоторые мои соображения.
Д.Л. Кузнецов: Для меня вообще неочевиден ответ на вопрос, есть ли русская правовая традиция. Во-первых, традиция предполагает наличие неких самобытных школ. Русская правовая традиция возникала не так, как в католицизме, не из университетов. Она вышла из православных духовных школ. Юристов было брать неоткуда, и потому людей отправляли за счет государства учиться в ведущие университеты мира. Поэтому это были люди, которые уже закончили обучение в духовных академиях, т.е. это были люди православные, это были люди очень глубоко понимавшие византийскую традицию, которая лежала в основе нашей государственности, но при этом впитавшие основы европейской цивилизации, европейской науки, европейского права. Собственно говоря, вот на этом замесе, таком мультицивилизационном, мультикультурном и возникла наша правовая традиция. Когда есть традиция, ее очень сложно разрывать. Но она у нас разрывалась минимум дважды. Первая потеря преемственности произошла в связи с переходом к советскому периоду, потому что произошел и отрыв от церковного права, и отрыв от византийской культуры, и переход к атеистическому государству; второй раз мы опять теряли преемственность уже в связи с переходом от советского права к современному российскому. Нынешнее российское право обладает абсолютно самобытными качествами. Не все они хороши. Мы получили, с моей точки зрения, не очень хорошую модель юридического образования. Мы получили массового юриста, которого готовят в сотне с лишком университетов. Являются ли выпускники вот этих 150 университетов носителями русской правовой традиции? Да я вас умоляю. Они не слышали о ней, они больше носители традиции или западной, или либерально-глобалистической, только опошленной низким качеством обучения.
А по поводу Победоносцева,о котором шла речь на открытии выставки — мы в свое время очень мечтали, чтобы поставить ему памятник около той церкви [Симеона Столпника на Новом Арбате, прихожанином которой был Победоносцев]. Чтобы те, кто ездят, иногда смотрели не только на Столыпина, но и на Победоносцева. Это была бы очень правильная контрфаза на Арбате. На выходных Познер беседовал с Радзинским, и Радзинский прямо кричал: «Вот Победоносцев погубил нас всех, он заморозил Россию». Слава Богу, что он заморозил. Потому что если бы он не заморозил, многие стихийные процессы и проблемы были гораздо у нас раньше, гораздо в большем масштабе и объеме. А то, что это был гениальный цивилист, по учебникам которого не мешало бы учить и нынешнее поколение юристов, это абсолютная правда, этот человек совершенно достоин того, чтобы его памятник стоял в Москве. Пусть кому-то это не понравится, что ж поделаешь.
С.В. Волков: Я собственно к юридической науке отношения не имею, поэтому могу только высказать свои соображения относительно того, каким образом она была прервана и какова связь между российской правовой традицией и советской. Я полагаю, что этой связи вовсе не было и быть не могло. Изначально то, с чем пришел новый режим, это было антиправо. Высказывались таким образом, что право вообще не нужно. А как известно, первый нарком юстиции вообще отрицал понятие преступности, потому что по понятиям пришедших к власти людей правильным было только то, что соответствует интересам новой власти. Он говорил «так называемая преступность», потому что если какой-нибудь грабитель или вор из низов происходит, то он не преступник, а просто ошибался, действовал по причине того, что вот такие условия тяжелые были. Тогда как какой-нибудь кулак или буржуй — он является преступником по самой своей сущности. Совершенно не случайно, что в 1920-1930-х годах этот взгляд в обществе довольно глубоко укоренился и, насколько я помню, главарь одной из знаменитых банд, которая угробила больше 300 человек, будучи пойман, просил дать ему 5 лет на том основании, что он хотя не совсем правильно действовал, но зато вел классовую борьбу. Его расстреляли, но просто очевидно, что ни в одной нормальной стране такой аргумент никому бы в голову прийти не мог. А здесь он приходил. Разрыв первоначальный был абсолютно полный и тут даже трудно говорить о продолжении традиции, когда те, кто вершил правосудие, были люди юридически необразованные. Если в Министерстве юстиции на 1916 год было среди всех чиновников, не только судей, 90% с высшим образованием, то в Наркомюсте советском на рубеже 1920-х-1930-х годов было процентов 17. Если мы посмотрим на биографии военных прокуроров конца 1930-х годов, то мы видим, что из них большинство не имело даже среднего образования. Т.е. это были абсолютно безграмотные люди, которые тем нее менее должны были это правосудие осуществлять.
Другое дело, что совсем без права, без кодексов обойтись было нельзя, и происходило зарождение нового права, которое вынуждено было в каких-то основных своих чертах повторять старое: понятно было, что нельзя было позволить кому угодно воровать, кого угодно убивать — это всё простые очевидные вещи. И вот родилось таким образом советское право — некоторый новодел, который по необходимости вынужден был какие-то положения наследовать. Хотя многие вещи, даже довольно базовые, на мой взгляд, от этого большевистского подхода сохранились и в современном российском законодательстве. Например, я имею во ввиду законодательство в области необходимой обороны. Никому бы в голову в Российской Империи не пришло осудить человека в такой например ситуации: какой-нибудь кассир едет, на него нападают разбойники, он из револьвера стреляет. А в Советском Союзе и почти в неизменном виде в РФ виновным считается тот, кто меньше пострадал при столкновении. Об этом не стесняются говорить, что да, так и должно быть. Это идет понятно откуда: из того, что грабители — они как бы по определению люди бедные, ограбившие богатых. Так что, мне кажется, говорить можно не о наследовании традиций, а об отдельных элементах, которые могли присутствовать в разном соотношении во всех трех системах — в российской дореволюционной, в советской и в современной.
Г.А. Есаков: Юриспруденция — вещь, по определению глубоко национальная. Она имеет очень ограниченный, если можно так сказать, внешний элемент, мировой элемент. И применительно к русской правовой традиции, смотря из 2023 года назад, понимаешь, что мы за минувшее время очень много потеряли. У нас эта линия закопки вглубь — она очень маленькая. Вот, например, в немецких судебных решениях легко можно встретить ссылку на решение имперского верховного суда, т.е. до 1918 года, до Веймарской республики. Не скажу за французов, но тоже видел, что они ссылаются на решения 19 века. Дальше пример из жизни. Меня вчера нелегкая занесла в Мещанский районный суд г. Москвы. Я выступаю в суде по конкретному сложному уголовному делу, и понимаю, что я судье рассказываю ту вещь, которую Сенат, уголовный его департамент, решил в 1902 году. Вот он решил и с тех пор ничего не менялось. Правило можно взять и перенести. Но если я это сейчас скажу судье про Сенат… она и так-то на меня смотрит, как будто я время ее трачу, какие-то лишние вещи рассказываю. Или другой пример. Недавно у нас Конституционный суд, в январе, вынес постановление о разграничении находки и кражи. Постановление как постановление. И он приводит типичные примеры, когда это находка, а когда кража. Один из примеров он приводит — это когда лицо, видя, что кто-то теряет кошелек, понимает, что может его окликнуть и этот кошелек ему вернуть, но этого не делает, тот уходит и он забирает его себе. Это, дескать, кража. Да, это кража, но зачем это сейчас писать в 2023 году, если это, прости Господи, Сенат решил в 1870 году по делу рядового из дворян Филиповского. Правовая традиция есть в любой стране, поскольку любое право глубоко национально. А наша проблема в том, что мы очень многое позабыли. Да, многое поменялось. Но многое и осталось. И к этому многому надо вернуться.
Я вот тоже думал, пока шли на круглый стол, насколько часто цитируют Таганцева, Фойницкого? Да, их цитируют, но их цитируют иногда ради галочки, а ведь многое у них решено. Это просто забыто и если это вернуть, это дает ответы на многие вопросы, как минимум, материального права.
Д.С. Гасак: Какой нужно сделать шаг для того, чтобы вот это вспомнить, причем так, чтобы действенно было? Ссылка на того же Таганцева или на те прецеденты, которые вы вспоминаете. Отдельно взятому судье, я думаю, нелегко в судебном решении сослаться на какой-то прецедент дореволюционный…
А.Н. Верещагин: Знаете, мы тут сайт создали на портале Закон.ру про сенатские решения. По гражданским, правда, только делам, на уголовные дела денег пока не хватает (если у кого есть лишние, подкиньте). Там выложены все решения по гражданским делам за 50 лет. И есть у нас такой судья Галов в одном из апелляционных судов. Он интересуется историей права. Он начал ссылаться на сенатские решения в решениях своего суда. (В уголовных делах пока вроде бы нет таких примеров). Так что уже делаются первые шаги. Конечно, некоторая смелость личная нужна. Нужен такой человек, как сенатор Исаченко, о котором я рассказывал на выставке, который не стеснялся ругать свой собственный верховный суд (Сенат), будучи его членом. Я думаю, такой бы судья не затруднился бы тем, чтобы начать уже сейчас ссылаться на сенатские решения.
Д.Л. Кузнецов: Вы знаете, я и согласен, и не согласен с тезисом по поводу того, что юриспруденция — вещь глубоко национальная. С одной стороны, она, безусловно, такова. Но 21 век все больше и больше показывает, что возникает некая транснациональная юриспруденция, очень жесткая, что право транснациональных корпораций начинает обретать признаки государственности, что начинают действовать как субъекты и международные организации. Те гибридные войны, которые мы наблюдаем, они происходят в сфере права. Например, английское право очень агрессивно себя ведет через различные институции: например такие как комплаенс или опционное вознаграждение. Напрямую входят в ту самую национальную правовую реальность очень многие государства. И юридические лица, и частные лица оказываются под двойной, тройной, четырехкратной юридической ответственностью. Ты можешь все сделать правильно с точки зрения российского права, но когда пересечешь границу, на тебя оденут наручники, потому что ты нарушил английское или немецкое или японское правило комплаенса.
Л.В. Головко: Давайте поговорим прежде всего о критериях. Не с точки зрения того, кто за ЦСКА, а кто за Спартак, а с точки зрения профессионального дискурса. Давайте не упрощать. Советское право никогда не находилось в бинарной антитезе по отношению к имперскому. Потому что был Февраль. Вот когда появилась у нас милиция вместо полиции? Вроде советский институт. Но ничего подобного. Полиция была разрушена в эпоху Временного правительства, появилась вместо нее милиция. Когда говорят, что большевики снесли империю, это, конечно, чушь полная. Они империю никогда не сносили, вообще в феврале даже не рассматривалась как мало-мальски серьезная политическая сила. Второй момент. Когда мы говорим о преемственности, есть момент политический, а есть юридический. Конечно, преемственность была, она есть и все время признается. Приведу такой пример — ответственность по царским долгам. Когда советская власть отказывалась платить, то отказывалась платить не потому, что мы разбойники: шли очень серьезные переговоры, и чтобы не платить, были выдвинуты контрпретензии, это прекрасно описано у О.Ю. Шилохвоста в монографии про Гойхбарга. Это очень известный цивилист, приват-доцент. Он вел эти переговоры, и платить не хотели не потому, что советская власть не признавала этих долгов, — никто не послушал бы, — а были выдвинуты контрпретензии, потому что была интервенция, и потому, мол, должен быть зачет убытков, а в остальной части мы отвечаем за царские долги.
Кстати говоря, интереснейшее дело, которое слушалось не так давно во Франции. В Ницце есть очень известный храм. Давал заключение о нем наш заведующий кафедрой истории Томсинов. Он говорил: давайте сначала обсудим, каков был статус этого имущества в имперский период. Статус, выяснилось, был публичным, французы это признали: что такое собственность монарха, они прекрасно знают в отличие от американцев. И так решив этот вопрос, — а дальнейшая преемственность у французов никаких сомнений не вызывает, — они вопреки 80-летнему или даже 100-летнему перерыву передали храм российскому государству. Сейчас это храм РПЦ.
Преемственность, конечно, была. Гражданский кодекс СССР писал отнюдь не матрос и не большевик. Его писали цивилисты. Вспоминаем бывшего сенатора Случевского, который писал УПК. Сам термин кассация, он же тоже не с потолка упал. Он как был в 19 веке, так и в советский период, т.е. само понятие существовало, его никто не аннулировал.
Вот здесь я бы любопытное сделал наблюдение. Если мы с вами попытаемся ответить на вопрос: а какая живопись наша известна на Западе? Окажется, что известна иконопись и известен советский авангард. А 19 век провалится. Та живопись, которую часто любим мы — передвижники, Репин, Суриков — она не котируется, в том смысле, что не пользуется особой популярностью. В праве то же самое. Если вы возьмёте западные работы, то там Русская правда будет упомянута, Соборное уложение с каким-нибудь переводом… Вспомнят про товарищеские суды как предтечу современных западных альтернатив, этой медиации, с которой все носятся сейчас. Вспомнят из числа самых известных теоретиков, конечно, Пашуканиса, но никак не Чичерина. Дело тут обстоит так же как с передвижниками. Для нас ключевой момент — это 1864 год. Он нам дал вот эту подпитку общекультурную, если хотите, у нас ее ввел. Но именно поэтому на Западе он неинтересен, он вторичен. Это как сейчас поговорить с каким-нибудь философом западным — будет такое впечатление, что у нас сплошное евразийство. Ему совершенно неинтересны наши постмодернистские упражнения третичные. Евразийство ему нужно. Так и с правом: советский опыт им там интересен, товарищеские суды, Пашуканис. Сейчас мода на левые идеи на Западе, неотроцкизм, все эти вещи. Так что наш 19 век в их глазах провисает. Ну и последний момент. Когда Александр Николаевич сетовал на то, что юристы наши мало известны, так это ведь судьба всех юристов в мире. А что вы хотите? Спросите у любого культурного человека, что такое греческая философия. Спросите, что такое римское право. Мало кто знает. Гай, Ульпиан, где их биографии в Жизни замечательных людей? Всякий знает кодекс Наполеона. Но кто такие Камбасерес или Порталис? Эти фамилии — отнюдь не Бальзак, не Стендаль и не Гюго. Они ничего не говорят человеку даже во Франции. То же самое римское право. Мы действительно должны хранить имена, мы должны восстанавливать доктринальную традицию, но рассчитывать, что Фойницкий когда-нибудь будет столь же известен как Достоевский, маловероятно.
Д.С. Гасак: Наверное, когда Александр Николаевич говорил о малой известности, речь, конечно, шла не о популярности. Имелась в виду известность в достаточно узком кругу людей, понимающих значение того, что они делают. А здесь как раз проблема в том, что именно понимания значимости русской правовой традиции, русской правовой школы, если угодно, не существует.
Г.А. Есаков: Я люблю у Кабрияка цитату о том, что любой кодекс — это разрыв традиции. Это как раз специфика той системы, к которой мы принадлежим: на континенте любой кодекс — это разрыв традиции. Но мне кажется, эти разрывы по-разному воздействуют в материальном и процессуальном праве. Мне кажется, в материальном праве они более ощутитимы. Я прекрасно понимаю, что кассацию, апелляцию, первую инстанцию нельзя осмыслять вне традиции. А нам, материалистам, тяжелее. Традиция очень по-разному ощущается в разных отраслях права.
С.Л. Чижков: У нас традиция недоверия к праву, антилегализм. В России от Герцена до Толстого — это сплошной антилегализм, отрицание правовой формы жизни. Герцен говорил: что такое идея права? Это замена идеи Бога идеей государства. Раньше вы подчинялись Богу, теперь вы подчиняетесь государству. Это так называемая гражданская религия. Он отрицал ее в споре с тем же Чичериным. Кстати говоря, по поводу того, что там наших никого не знали, то, поскольку я все-таки Чичериным занимаюсь, могу сказать, что Чичерина-то как раз очень активно цитировали. Не говоря уже про Маркса, с которым они ругались, Адольф Вагнер, основатель экономико-правовой модели бисмаркского государственного социализма, активно его цитировал и т.д. Ну и многие другие работы.
Я думаю, что наша традиция она каким-то образом укоренена не только во внутренней логике развития права, не в сфере ее автономии, а ее привязке к социальному бытию. А здесь традиции довольно жесткие. Противостояние лица государству — идея, постоянно муссировавшая во все времена и при Александре Втором тоже. Тезис о том, что порядочный человек не может поддерживать государство. Он должен быть в оппозиции, он должен критиковать и т.д. Полемика, которая была между Чичериным и Герценом, она ведь и заложила такой дуализм, некую бинарность в отношении государства.
Мне кажется, традиция у нас есть и она не столько в праве, сколько в философии права. Философия права отличается вообще-то тем, что главная тема в ней, в русской философии права, это человеческое достоинство. Вот она идет через всю историю. При всех различиях направлений. Тот же Муромцев, формально позитивист, но в каком-то очень важном философском смысле он все-таки видит у права другую задачу — именно обеспечение личности, и поэтому пишет про личность и общество. Новгородцев, который в 1905–06 годах пишет законопроект о защите личности. Малоизвестный, но довольно сильный ученик Чичерина Михайловский Иосиф Викентьевич вообще говорит, что идея личности есть высшая нормативная идея. Из нее, как из основной нормы Кельзена, вытекает все остальное. И это действительно российская традиция. Я не встречал такой где-то в другом месте. Взять, опустим, спор Харта с Фуллером — там многое обсуждается, но не это.
Я думаю, в этом наша национальная традиция — в идее, что право развивается из некой системы представлений о человеческом достоинстве. Но тут у нас, мне кажется, есть какой-то изъян в юридическом образовании. Я читал курс по философии права нашим юристам, и обнаружил такую вещь странную: они рассматривают наше законодательство как некоторым образом реализованную идею права. Вот она реализована, вот она такая. Бороться с этим грубым позитивизмом трудно, и почему-то все время какие-то усмешки: «Ну, это же 19 век! Сейчас совсем другие реальности». А ведь недаром философия права читалась из 4 лет 3 года на юридическом факультете в 19 веке.
Д.С. Гасак: Никто не упомянул слово «этика» в основании системы правового сознания. Имеет ли этическая сторона значение для определения национальных правовых основ?
Л.В. Головко: Дело в том, что в 19 веке любое регулирование воспринималось исключительно как реальное. Т.е., например, если в России самодержавие, в ней нет и не может быть документа под названием Конституция, потому что это реально так. Если в России православие, то, значит, из этого должно что-то вытекать, соответствующий подход к нравственности должен быть. В последние десятилетия, причем не по нашей вине абсолютно (мы в этом тоже поучаствовали, но не больше, чем другие), регулирование стало типовым. Конституция что в Туркменистане, что во Франции, одинаковая абсолютно. Вот эта борьба за конституцию утратила всякий смысл, за ценности тоже. Они типовые. Какую мы ищем национальную нравственность в документе, если он типовой по определению? Где мы его ищем там? Борьба за Конституцию ушла, потому что все получили ее даром. Это перестало иметь какое бы то ни было значение. Очень смешно выглядит, когда какой-то международный институт борется за введение должности уполномоченного по правам человека в Туркменистане. А что это меняет? Ничего. Поэтому здесь очень сложно с оценкой 19 века — люди жили в другую эпоху, когда любой документ что-то значил. Как только мы выходим на реализацию нравственности, типовое уходит. Сейчас у нас, может быть, есть такой шанс: типового станет меньше. Насколько меньше, зависит от нас, но боюсь, что не сильно меньше, потому что идея, что все транснационально, что все типовое, не отстать ни в коем случае — она доминирует, и это полностью убивает оригинальность. Какого решения уровня 19 века мы хотим от судьи, который базируется на типовых документах? Он так воспитан, он привык говорить лозунгами. Он воспитан так писать свое решение в соответствии со всеобщей декларацией прав человека что в Туркменистане, что в России. К сожалению, это убивает идею достоинства. Да, мы можем спорить о достоинстве, но в любой Конституции она прописана железобетонно, что в Туркменистане, что в Лаосе: человек — высшая ценность. К сожалению, мы сейчас мыслим типовыми категориями, этакий фастфуд юридический… Чтобы такие ценности, как религия, имели какое-то юридическое значение — для этого национальная кухня должна вернуться, умение что-то приготовить самостоятельно.
Д.С. Гасак: Возможна ли преемственность русского права сегодня? Этот вопрос у нас обозначен несмотря на то, что Леонид Витальевич высказал тезис о том, что эта преемственность и в советское время существовала. Хотя Сергей Владимирович утверждал, что никакой преемственности не было.
С.В. Волков: Тут прозвучало, что в Германии судья может ссылаться на мнение каких-то очень давних времен, а у нас это выглядит как подвиг или курьез. Почему так, почему это возможно в Германии, но невозможно у нас? Потому что ничто так не связано с государственной преемственностью, как именно область права. А вот государственная преемственность между Российской Империей и Советским Союзом отсутствует полностью, на 100%. Чего руководители нового государства не только не отрицали, а всячески это подчеркивали, что они создали государство нового типа, не имеющее ничего общего со старым режимом и противостоящее ему. Все международные договоры были уничтожены, но не в этом дело. А дело в том, что правопреемство — ведь это не декларация, это как раз именно юридическая практика прежде всего. И прежде всего практика не только в области каких-то там высоких государственных институтов, а практика на уровне массовых прав граждан. В Германии преемственность не прерывалась ни при Гитлере, ни после разгрома нацистского государства. Казалось бы, какая огромная разница между Веймарской республикой, гитлеровским государством и последующим! А на самом деле преемственность не прерывалась. Именно поэтому послевоенная Германия считала, что должна выплачивать евреям и прочим пострадавшим компенсацию. Что означает эта преемственность на основном базовом уровне юридическом? Что кроме лиц и организаций, которые были признаны преступными и в отношении которых делается исключение, все остальные свои права сохраняют. Если человек в 1943 году приобрел какую-то землю или дом, то он этих прав лишиться никоим образом не может. Равно как и все чиновники, офицеры, служащие прежней власти сохраняли полное право и на продолжение своей службы, и на пенсию. А вот гестапо, СС были этого лишены как специально признанные преступными, но не вермахт и даже не Ваффен-СС. Именно поэтому современный германский судья вправе ссылаться на все те законоположения, которые не были официально отменены.
В нашем случае картина была противоположная. Потому что все имущественные права в России были ликвидированы. Неверно, что дореволюционное право было отменено Временным правительством. Да, была милиция. Да, была земская реформа, когда ценз был снят. Был еще целый ряд нововведений, но Свод законов остался. Более 90% прежнего права продолжало действовать. И оно было отменено в ноябре 1917 года. Основное законодательство было отменено тогда, именно большевиками. А Временное правительство не собиралось этого делать. И самое главное, что в отношении прав рядовых граждан и особенно функционеров и служащих власти была практика, полностью противоположная немецкой: они не только не сохраняли своих прав, а поражались в правах. Заслуги чиновников, функционеров прежнего режима не только не признавались, они наоборот делали их лишенцами. Те офицеры, кто потом не служил в Красной армии, они под эту категорию полностью подпадали. Более того, служба в старой армии инкриминировалась людям как недостаток. А ведь невозможно представить себе, чтобы, допустим, в РФ каким-то там утеснениям подвергались чины советской милиции или КГБ. Но в отношении служащих царского режима было именно так: у меня есть справочник 1941 года, в котором были поименованы все чины полиции, даже вплоть до машинисток и вахтеров, пораженные в правах. Люстрация — это когда отдельные категории подвергаются, а в данном случае это тотально было. Никто не сохранял своих прав из тех, кто служил царизму. Пенсии были отменены им категорически. Я не говорю уже об имущественных правах на национализированное имущество. И коль скоро нет правопреемственности на государственном уровне, то соответственно как же может возникнуть право ссылки на законодательство режима, который не признается в принципе? Часто путают: мол, Сталин ввел погоны или гимназическую форму — вот она, преемственность. Как раз правовой здесь преемственности никакой нет. Хотя это распространенное явление, когда берутся какие-то элементы, и это началось с 1934 года, очень активно делалось. Но это есть своего рода мародерство, если угодно. Это не есть юридическая преемственность.
Я не говорю уже реституции — отобранные имущественные права не были восстановлены даже и в РФ. Часто любят ссылаться, что вот церкви вернули. Вот якобы она, реституция. Но в действительности просто право аренды дали, т.е. вот эти здания церковные и земля под ними — это не является собственностью церкви. Даже церкви не вернули ничего. Российская Федерация полностью унаследовала все законодательство Советского Союза, т.е. по определению любое положение советского права продолжало действовать, если не было специально отменено. Но ни одно положение дореволюционного права на этом основании действовать не могло. Это очевидные, по-моему, совершенно вещи. Причем примеров такого тотального отрицания я даже не знаю в истории, за исключением разве случаев завоевания, когда османы завоевали Византийскую империю. Французская революция тоже была очень радикальной, там многое отменили, но не все. Имущественные права в основном остались, они не были уничтожены, как и многие другие вещи. Хотя это тоже была очень радикальная революция. Таких примеров, как у нас, я даже не припомню.
Л.В. Головко: Я услышал два критерия очень важных. Первое — это соблюдение или несоблюдение неких прав. Для юриста возникает вопрос, всех или каких? И второй момент — это ссылка или не ссылка на законы, почему в Германии ссылаются. Ну, третье — было ли где-то подобное. Разные бывают ситуации. Я вам могу привести правопорядок, который категорически никогда не будет ссылаться на старые решения. Восточная Германия — есть правопреемство между ФРГ и Восточной Германией? Непонятно. На каком основании восточные земли вошли в состав ФРГ?
Затем насчет того, признавались ли имущественные права. А все ли не признавались? Юристы — народ въедливый: а вот брак признавался, заключенный в Российской Империи? Какие-то права признавались. И тут дальше вопрос степени. Понятно, почему не признавались права имущественные, потому что такая модель была, социалистическая. Но другие-то признавались. Очень интересный вопрос, например, с наказаниями. С точки зрения исполнения уголовного наказания где-нибудь на Сахалине: что там было? Тотальная амнистия, открыли двери, сказали: ребята, вы свободны — или они продолжали сидеть? Это интереснейшая тема для статьи — порядок исполнения уголовных наказаний в октябре 1917 года. Будь большевики самоубийцами, то выпустили бы всех. Скорее всего, там по-прежнему сидели. Значит, исполнялись какие-то государственные решения. Поэтому это очень тонкий вопрос. Я очень рад, что мы выходим на критерии. Ваши аргументы очень серьезные и, действительно, очень интересные. Мне кажется, это то направление, где можно подумать. Я не знаю, например, ответов на некоторые вопросы, которые сам поставил, но они интересные. Исполнение наказаний, например.
Д.Л. Кузнецов: Мне, например, абсолютно понятно решение по поводу собора в Ницце, потому что с точки зрения права дореволюционная церковная собственность она вообще чья была, церковная или государственная? Да, конечно, государство и церковь не были отделены друг от друга. И при этом она была и церковная, потому что это была единая система. Специальный статус. А в 1917 мы перешли в новую реальность, и вроде конституция провозгласила защиту религиозных прав, но это было атеистическое государство, которое просто рушило и уничтожало храмы. Сейчас, мы знаем, сложилась сложная ситуация с собственностью, когда частично что-то передано в собственность, что-то в аренду. Кстати, церковь сейчас не всегда стремится брать. При этом у нас все ведущие храмы и соборы, в том числе в Москве и в Питере, на довольствии государства.
А.Н. Верещагин: Вопрос о реституции — ключевой для установления преемственности или ее отсутствия. Проблема, конечно, в том, что у нас и власть сама не понимает до сих пор значение реституции. Одни и те же аргументы против повторяются буквально хронически. Например: прошло слишком много времени, мы уже не знаем, кому что там тогда принадлежало, так давайте не будем ворошить старое. Но на самом деле я считаю, что даже если мы сможем восстановить на 3% имущественные права на землю, на дома, на движимые вещи ценные какие-то, то уже это будет большим уроком для всего общества, в хорошем смысле уроком, поскольку это докажет, что право — вещь серьезная, и оно никогда не пропадает. И что к праву надо относиться серьезно. Есть такая формулировка у Рональда Дворкина, знаменитого американского философа права — taking right seriously, т.е. относитесь к праву всерьез, принимайте его всерьез. А для этого нам нужна какая-то реституция. Я не говорю, что возможно 100% или даже 50% вернуть, может быть, и нет. Это вопрос очень конкретный, мы можем его долго обсуждать. Но я говорю, что хотя бы 3%, хотя бы что-то — это много лучше, чем ничего. Речь тут идет о принципах.
С.В. Волков: Если мы посмотрим на опыт реституции в восточно-европейских странах, социалистических, то там ведь это тоже не было полной реституции, нигде не было. Она была в той или иной степени. Очень по-разному было, но некоторый общий принцип был провозглашен.
А.Н. Верещагин: В плане политического отношения расскажу такой печальный анекдот. История показательная: лет 10 назад я читал интервью Аркадия Дворковича, он был тогда самый молодой 40-летний вице-премьер. Как вы знаете, он был светоч либерализма в правительстве. Он рассказывает в этом интервью, что ему принесли на подпись какое-то постановление совнаркома еще, которое было подписано Лениным. И Аркадий Дворкович, светоч либерализма, сказал: «Знаете, у меня рука не поднялась. Как я могу отменить постановление, подписанное самим Лениным? Сам Ленин подписал, кто я такой? как я могу?» Это говорил самый главный правительственный либерал. У него не поднималась рука, чтобы какое-то заурядное ленинское постановление отменить. А тут надо вести речь о том, чтобы отменить ленинские декреты, которые лежат в основе правовой системы РФ как самые ранние акты этой системы. Кстати, они в КонсультантПлюс до сих пор действующими помечены. Их никто не отменил. Это декреты о национализации, по которым передавались, в частности, в госмузеи частные собрания картин. Правоустанавливающие документы в основе принадлежности этих коллекций музеям государственным — ленинские декреты. Они действующие в том смысле, что их правовые последствия ощущаются до сих пор.
В любом случае важно определить как принцип, что какая-то реституция должна быть проведена для того, чтобы именно восстановить правопреемство. Степень возвращения не так важна — вернут ли 50% или 3%, это конечно важно, но в правовом смысле не очень. Есть качественная граница между нулем и единицей. Это принципиальная качественная грань. А между 1% и 50% — лишь количественная. Таким образом мы сможем не пустыми декларациями, а делом провести в жизнь принцип нашего правопреемства с прежним правопорядком, который был разрушен преступным путем, о чем, кстати говоря, прямо сказано в последнем определении Правительствующего Сената от 22 ноября 1917 года: большевицкая власть является незаконной и подчиняться ее постановлениям не следует. Она, конечно, с точки зрения Сената уж точно была незаконной, вне всякого сомнения.
С.Л. Чижков: У меня был интересный разговор с экономистами, юристами по поводу реституции. Был круглый стол, куда пришли наследники фабрикантов Абрикосовых, и говорят: да, наверное, передать что-то можно, что-то нельзя. Но имена, названия хотя бы верните. Почему это зовется «Красный Октябрь»? Это же просто прямое оскорбление. Хотя бы с этого начать, убрать мерзость эту всю.
Д.С. Гасак: Я из нашего разговора сделал такой вывод, что помимо решения вопросов на уровне законодательства, есть еще, конечно, большой вопрос про самосознание. Об этом свидетельствует сама реакция на слово «реституция». Здесь налицо колоссальный разрыв в самосознании. Это настоящая глубинная проблема, которую тоже необходимо решать, потому что изменения законодательства должно на что-то опираться. Должны быть носители. Наш опыт, я имею в виду нашего института, в стенах которого мы находимся, говорит о том, что конечно, опираться есть на что. Можно было бы приводить другие примеры из разных сфер, из сферы культуры, бизнеса и т.д., и мне представляется, что помимо вот такого глобального уровня еще важен и уровень локальный, где можно формировать правовое сознание, т.е. в каких-то анклавах, в средах, в кругах, где есть ясное взаимопонимание на уровне этики, на уровне нравственности. Без этого, на мой взгляд, трудно.
* * *
P.S.: Леонид Витальевич Головко упомянул книгу О.Ю. Шилохвоста «Александр Гойхбарг. Горькая судьба Красного Трибониана» (2020). В ней об участии Гойхбарга в урегулировании вопроса о царских долгах говорится на стр. 471, с сопроводительным примечанием: «На переговорах о заключении торгового договора французская сторона настаивала на уплате царских долгов и возмещении убытков за национализированную частную собственность французских граждан в СССР (см.: История внешней политики СССР / Под ред. А.А. Громыко, Б.Н. Пономарева. 5-е изд. Т. 1:1917—1945 гг. М.: Наука, 1986. С. 199), тогда как советские переговорщики, имея твердые указания высшего политического руководства страны придерживаться декретов об аннулировании царских долгов и национализации промышленных и иных предприятий, а требованиям по долгам противопоставлять контрпретензии нашего правительства и частных лиц в связи с интервенцией, вынуждены были всячески маневрировать, связывая соглашение по долгам с предоставлением долгосрочных кредитов (РГАСПИ. Ф. 17. Оп. 3. Д. 539. Л. 2)».
Как видим, именно вопрос о правопреемственности вызвал основные разногласия на круглом столе. Рискуя еще более утомить читателей, все-таки предложу напоследок свои afterthoughts. По-моему, выплата какой-либо части долгов Российской Империи сама по себе не доказывает правопреемства СССР в отношении Империи. Поясню сравнением: один человек убил другого и присвоил его имущество. К нему приходят кредиторы убитого и говорят: «Верни нам из его имущества то, что он был должен нам. Всё остальное нас не касается — делай что хочешь». Убийца подумал-подумал да и выплатил долги убитого — просто чтобы не связываться с кредиторами или надеясь на то, что они потом и ему кредиты начнут выдавать, т.е. желая иметь хорошую кредитную историю. Создается ли таким образом правопреемственность между убитым и его убийцей? Нисколько.
Примерно так же обстоит дело и с государственными границами. Да, большевики иногда опирались на договоры царского времени в своих территориальных претензиях (например, на Бессарабию). Но это только тогда, когда им это было выгодно. Это не означало правопреемственности по отношению к старому режиму — точно так же как притязание советского правительства на какие-либо другие территории Р.И., например Москву и Петроград, этого не означало. Это означало лишь признание того факта, что на 1917 год существовало государство в определенных границах и они захватили власть именно в этом государстве и, следовательно, в этих границах. С этим фактом ничего нельзя было поделать: факт есть факт. Цель большевиков была мировая революция и Мировой СССР, и территорией бывшей Р.И. они вовсе не собирались ограничиваться. Но их базой была власть в конкретной стране, которую они захватили, а не создали. Страна всегда имеет конкретные границы — только они и делают страну страной. Эти границы были прочерчены до них. Не считаться с ними было немыслимо, коль скоро мировая революция была отложена и пришлось налаживать контакты с окружающими государствами. Это можно было делать только с опорой на прежние границы, ибо других не было. Где-то пришлось уступить, но основная территория оказалась под большевиками. Никакой правопреемственности советского режима из этих обстоятельств не вытекает, как не вытекает она из необходимости признавать браки, заключенные при царе.
Вообще, мне кажется, что много напрасных разногласий происходит только оттого, что мы все в своей речи и в мышлении постоянно смешиваем страну, государственность и режим. Но лишь страна, населенная народом, составляющим гражданское общество, есть константа, тогда как государственность и режим могут меняться. Вместе они меняются, впрочем, крайне редко; чаще меняется только режим, то есть некий способ отправления государственной власти. Какая-нибудь июльская революция 1830 года во Франции была лишь сменой режима (режим Реставрации был сменен более либеральной «июльской монархией»), однако сама французская государственность при этом никуда не подевалась.
С этой точки зрения, страна Россия существовала всегда и непрерывно, ей более тысячи лет. Но вот с государственностью нашей, увы, дело обстоит не так. В 1917 году произошла сначала смена режима при сохранении государственности (Февраль), а затем еще одна смена режима, сопровожденная гибелью самой государственности (Октябрь). Реального ее возрождения после 1991 года не произошло, если обращать внимание на суть, а не обертки и словесную мишуру: ведь никакие прежние законы не были восстановлены, не было и никакой реституции утраченных частных прав. Самыми старыми действующими законодательными актами РФ являются ленинские декреты, а более ранних законов у нас нет. Скажем, на каком основании государство РФ владеет картинами из коллекции Щукина? Правильно — на основании ленинского декрета о национализации этой коллекции, каковой вполне логично помечен в К+ как действующий, в отличие, например, от «декрета о земле», который был вскоре отменен и заменен «декретом о социализации земли» и потому помечен там как недействующий.
Соответственно, браки и т.п. частные права относятся к сфере «страны» (гражданского общества) и не могут быть изничтожены до конца и при самой радикальной смене государственности: даже большевицкая власть не в силах была отобрать у людей всё имущество, включая нижнее белье, а потому воленс-ноленс кое-какие их частные собственнические права вынуждена была санкционировать. Вынуждена была признавать и браки, коль скоро не могла отделаться от самого института брака. Но этих второстепенных моментов недостаточно, чтобы доказать правопреемство, потому что такие явления можно найти везде и всегда. Если делать упор на подобных явлениях, то логически придется прийти к выводу, что разорвать правопреемство вообще невозможно, иначе как истребив весь народ, живущий в данной стране, и забрав все его пожитки. Но такой вывод не имеет никакой ценности и сам по себе довольно абсурден.
А коль скоро мы признаем, что разрыв правопреемства все-таки возможен, то для установления факта такого разрыва нужно рассмотреть два вопроса:
- остаются ли в силе какие-нибудь законы, принятые еще при старом режиме и
- как новый режим трактует личные права, возникшие в ПУБЛИЧНОЙ сфере, прежде всего служебные права.
И с этой точки зрения мы видим: 1) быструю отмену всех старых законов после Октября 1917-го и 2) непризнание любых служебных прав, приобретенных до Октября (прав на чины, пенсии и т.п.). Важно, что не признавалось именно НИКАКИХ прав: одно дело, когда поражаются в правах только те, кто при старом режиме служили в чисто политических органах, то есть служили именно режиму, а не государству (деятели политической полиции прежде всего), и совсем другое, когда лишаются прав решительно все чиновники, включая и тех, что служили «просто государству», например военные. В первом случае мы имеем только смену режима, а во втором — смену самой государственности. Именно так и было при большевиках, при которых любая служба старому режиму на любых должностях считалась не заслугой, а порочащим обстоятельством, каковое если и можно искупить, то только большими заслугами перед новым — советским — государством, непримиримо враждебным к старому.
Итак, правопреемственность есть только тогда, когда новый режим имеет полную возможность проигнорировать какие-либо правовые реалии, возникшие до него, но не игнорирует их, а добровольно (не по необходимости!) их признает. Таковы в первую очередь служебные права («эти люди раньше служили нашему государству, которое мы теперь возглавили») и прежние законы (именно законы, а не какие-то порожденные ими факты, которые новый режим изменить просто не в силах). Признавая служебные права и основной корпус законов, новый режим выступает продолжателем старого: это новый режим в прежнем государстве. Если же не признает, то тогда нет и продолжения, нет правопреемственности — это уже не только новый режим, но и новая государственность.
Вот так я сформулировал бы те критерии, на необходимости которых совершенно справедливо настаивал проф. Л.В. Головко.
по материалам
